sigma  >  sala de prensa  >  Artículos
Artículos

JURISPRUDENCIA SOBRE NULIDAD DE LOS SWAPS O CONTRATOS DE PERMUTA FINANCIERA

23 NOV 2016     |    Pedro Graciano Garcia

Los swaps o contratos de permuta financiera son contratos por los que dos partes acuerdan un intercambio de flujos de caja que está sujeto a una fórmula preestablecida. En la inmensa mayoría de las ocasiones, una de las partes contratantes es una entidad financiera, que es la que determina la fórmula a la que se someten los flujos de caja, fórmula que suele contener un desequilibrio importante a su favor en relación con los derechos y obligaciones de una y otra parte.

 

Los contratos de swap, se incluyen dentro de los denominados “productos financieros complejos”, por lo que para su comercialización, las entidades financieras deben cumplir con las medidas de protección al potencial cliente que se reflejan en los artículos 208 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores y en el artículo 64 del Real Decreto Legislativo 217/2008, de 15 de febrero, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicio de Inversión y de las demás Entidades que prestan Servicios de Inversión.

 

El mes de julio de 2016 ha sido especialmente prolífico para la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, a la hora de dictar sentencias relativas a nulidad de swaps o contratos de permuta financiera como consecuencia de error o vicio en el consentimiento. En concreto con fechas 14, 20 y 21 de julio se han dictado las sentencias números 493/2016, 509/2016, 510/2016 y 519/2016 respectivamente, que tienen como denominadores comunes: a) la consideración de los contratos de swap como productos financieros complejos en los que se dan  importantes riesgos para el inversor; y b) el tipo de inversor, pues en todos los casos, la contratante del swap era una sociedad mercantil.

 

La consideración de los contratos de swap como productos financieros complejos ha sido reiterada en múltiples sentencias por el Alto Tribunal, lo que implica que a la hora de estudiar las nulidades contractuales solicitadas por los demandantes deba valorarse la aplicación al caso concreto por parte de las entidades financieras de los artículos 208 y siguientes de la LMV (antiguo 79 bis) y 64 del Real Decreto Legislativo 217/2008, que regulan los requisitos que debe cumplir la información facilitada al inversor con carácter previo a la contratación del producto financiero.

 

En este sentido la sentencia número 607/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictada el día 7 de octubre en relación con el deber de información a los inversores, haciendo referencia al antiguo artículo 79 de la LMV manifestó: “Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2). Además deben proporcionales, <<de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión>>, que deberá incluir <<orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias>> (apartado 3).”

 

La precitada resolución también hace referencia al artículo 64 del RD 217/2008: “El art. 64 RD 217/20008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe <<proporcionar a sus clientes (…) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional>>. Y aclara que esta descripción <<debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas>>.

 

Señala la sentencia de 7 de octubre de 2016 que además de proporcionar la información completa del producto a contratar debe realizar un test de conveniencia o idoneidad del potencial contratante: “La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis LMV (art. 19.5 Directiva 2004/39/CE)… Este test valora los conocimientos (estudio y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.”

 

En cuanto a la identidad del potencial cliente con el que contrata la entidad financiera, no basta con que éstos comprendan superficialmente la naturaleza del producto, sino que han de conocer todos los escenarios posibles, las posibles consecuencias de los mismos y una previsión de los tipos de interés que “lealmente” debe realizar la entidad financiera.

 

Con el cuarteto de sentencias dictadas en el mes de julio de 2016 por el Tribunal Supremo, se ha constatado cómo es posible que las sociedades mercantiles obtengan la nulidad de los contratos de permuta financiera, siempre que se acredite la existencia de un vicio del consentimiento, sin embargo, subyace la cuestión acerca de la posibilidad de obtener la nulidad de este tipo de contratos por vicio del consentimiento en el caso de que los contratantes sean profesionales de las ramas económica, jurídica y/o financiera.

 

Sobre el particular, la sentencia 60/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 12 de febrero, manifestó: “No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. En nuestro caso, ser licenciado en Derecho y Económicas, y haber ejercido de abogado en un despacho que llevaba asuntos internacionales, no es suficiente para presumir que el administrador podía conocer, en el año 2005, cuando firmó el primer swap, o después, cuando firmó los restantes cuatro swaps, cuáles eran los riesgos del producto que contrataba. Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco …”

 

Queda claro por lo tanto que a la hora de contratar swaps o permutas financieras, será obligación inexcusable de la entidad financiera dotar al cliente de una información completa y veraz que le permita entender realmente en que consiste el producto financiero y las consecuencias que pueden derivarse del mismo, todo ello con independencia del perfil del cliente contratante, ya que en caso contrario se presumirá un vicio en el consentimiento prestado, correspondiendo la carga de probar lo contrario a la entidad financiera.

 

 

Madrid, a 22 de noviembre de 2016

 

 

Pedro Graciano Sánchez García

Colegiado ICAM 70.208

 

 

Copyright © 2016 SIGMA Abogados. All Rights Reserved.   Aviso legal.